Wahl der Rechtsform

»Von der Wiege bis zur Bahre: Formulare, Formulare!« Diese Redensart meint natürlich den Menschen und das Leben von der Geburt bis zum Tod. Sie lässt sich aber genauso auf Unternehmen und Gesellschaften übertragen. Vielleicht ist sie hier sogar erst recht gültig. Unternehmer fühlen sich nicht selten von Paragraphen und juristischen Formalitäten geradezu umzingelt. Müssen sie bei ihren Entscheidungen doch nicht nur betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte, sondern zumeist auch rechtliche Aspekte berücksichtigen.

Um auf das Bild zurückzukommen: Die »unternehmerische Wiege« ist die Gründung des Unternehmens. Hier ergibt sich eine Vielzahl rechtlicher Fragestellungen, bei denen wir als Notare Ihnen als kompetenter Rechtsberater, regelmäßig in Abstimmung mit Ihrem steuerlichen Berater, zur Seite stehen.

Die erste Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist die nach der optimalen Rechtsform. Bei der Auswahl sind zahlreiche Faktoren zu berücksichtigen. In rechtlicher Hinsicht fallen besonders Aspekte des Gesellschaftsrechts, des Handelsbilanzrechts und des Steuerrechts ins Gewicht. Von besonderer Bedeutung für die Wahl der Rechtsform ist auch die Haftungsfrage. Unternehmer müssen überlegen, ob sie eine unbegrenzte Haftung eingehen wollen oder ob die Haftung für alle oder für einige von ihnen beschränkt werden soll.

Ist die richtige Rechtsform einmal gefunden, so stellt sich für den Unternehmer die weitere Frage, welchen Namen (im Juristendeutsch: Firma) sein Unternehmen tragen soll und wie die Eintragung in das Handelsregister erfolgt.

Das Gesetz ermöglicht den Gründern die Auswahl zwischen verschiedenen Rechtsformen. Je nach Rechtsform gelten unterschiedliche Voraussetzungen für Gründung, Organisation und Geschäftsführung des Unternehmens. Sofern die Gründung nur durch eine Person erfolgen soll, wird vor allem die Rechtsform des Einzelkaufmanns oder die Rechtsform der GmbH gewählt. Für die Unternehmensgründung durch mehrere Personen können mit Ausnahme des Einzelkaufmanns alle Rechtsformen gewählt werden. Auch steuerlich können sich aus der Wahl der Rechtsform wesentliche Unterschiede ergeben.

Einzelne Rechtsformen

Die in der Praxis wichtigsten Rechtsformen möchten wir Ihnen kurz darstellen.

Einzelkaufmann (e.K.)

Der Betrieb eines Unternehmens als Einzelkaufmann erfordert lediglich die Eintragung in das Handelsregister als »eingetragener Kaufmann«. Ein Gesellschaftsvertrag ist nicht erforderlich. Der Einzelkaufmann haftet für Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb persönlich. Der einzelkaufmännische Betrieb ist für kleinere und mittlere Unternehmen geeignet, deren Geschäftstätigkeit keine größeren Haftungsrisiken für den Inhaber begründet.

Offene Handelsgesellschaft (OHG)

Die OHG besteht aus mehreren Personen, die gemeinsam ein kaufmännisches Gewerbe betreiben. Sie wird in das Handelsregister eingetragen. Durch den Betrieb eines kaufmännischen Gewerbes sowie der Handelsregistereintragung unterscheidet sich die OHG von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Die Gesellschafter regeln ihre Rechte und Pflichten untereinander durch einen Gesellschaftsvertrag. Für Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb haften die Gesellschafter persönlich. Anfallende Gewinne und Verluste werden bei den Gesellschaftern steuerlich berücksichtigt. Die OHG ist für solche Unternehmen geeignet, bei denen alle Gesellschafter ihren persönlichen Einsatz in den Vordergrund stellen wollen und auch die Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht scheuen.

Kommanditgesellschaft (KG)

Die KG unterscheidet sich von der OHG dadurch, dass neben dem persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) auch Gesellschafter mit beschränkter Haftung (Kommanditisten) vorhanden sind. Die Kommanditisten haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen und sind nicht an der Geschäftsführung beteiligt. Die KG wird verwendet, wenn das Risiko der persönlichen Haftung nur von bestimmten Gesellschaftern übernommen werden soll. In der Praxis wird oft als persönlich haftender Komplementär der KG eine GmbH verwendet (GmbH & Co. KG). Damit wird im Ergebnis eine persönliche Haftung auch des Komplementärs beschränkt. Gleichzeitig unterliegt die KG als Personengesellschaft weniger strengen rechtlichen Anforderungen als die GmbH.

GmbH & Co. KG

Wie bereits vorstehend ausgeführt, ist die GmbH & Co. KG eine Sonderform der Kommanditgesellschaft, bei der eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung alleinige Komplementärin ist. Im Ergebnis ist damit die Haftung auf die im Handelsregister eingetragenen Haftsummen der Kommanditisten und das Kapital der GmbH beschränkt.

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Die GmbH ist die zahlenmäßig bedeutendste Form der Kapitalgesellschaft. Sie ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die in ihrem Bestand von den einzelnen Gesellschaftern unabhängig ist. Die Gesellschafter sind als Inhaber der Anteile an der GmbH beteiligt, sie haften für Schulden der Gesellschaft grundsätzlich nicht persönlich, sondern nur mit den von ihnen übernommenen Einlagen. Die Gründung einer GmbH ist zum Schutz ihrer Gläubiger an strenge Voraussetzungen geknüpft. Der Gesellschaftsvertrag muss bestimmte Angaben enthalten und notariell beurkundet werden. Die Gründer müssen gemeinsam ein Stammkapital von mindestens 25.000 EUR aufbringen. Steuern fallen bei der GmbH an; zusätzlich werden ausgeschüttete Gewinne bei dem jeweiligen Gesellschafter besteuert. Die GmbH ist besonders dann geeignet, wenn die Gesellschafter keine persönliche Haftung über ihre Einlage hinaus übernehmen wollen.

Unternehmergesellschaft (UG)

Die UG ist eine Unterform der GmbH, die es erst seit dem 1. November 2008 mit Inkrafttreten der umfassendsten Reform des GmbH-Rechts (dem MoMiG = Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen), gibt. Das Stammkapital bei Gründung einer UG muss anders als bei der klassischen GmbH weniger als 25.000 EUR betragen. Auch die Gründung einer UG mit einem Stammkapital von lediglich einem Euro ist möglich. Die Gesellschafter der UG müssen 25% des erzielten Gewinns in die Rücklagen einstellen, so dass sich bei erfolgreichem Geschäftsverlauf ein Eigenkapital bilden kann. Gedacht ist bei dieser Gesellschaftsform insbesondere an Gesellschaften im Dienstleistungsbereich, die auf ein bestimmtes Mindesteigenkapital zur Anschaffung von Betriebsmitteln nicht angewiesen sind. Durch die UG soll die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen GmbH verbessert werden. Was die vormalige Konkurrenzsituation mit der englischen Limited, die mittlerweile durch rückläufige Anmeldezahlen bei gleichzeitigem starkem Anstieg der Abmeldungen gekennzeichnet ist, angeht, wurde dieses Ziel wohl erreicht.

Aktiengesellschaft (AG)

Die AG ist wie die GmbH eine Kapitalgesellschaft, bei der den Gläubigern ebenfalls nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Das in Aktien zerlegte Grundkapital einer AG muss mindestens 50.000 EUR betragen. Im Aktiengesetz sind detaillierte Regelungen enthalten, die wesentlich häufiger als bei der GmbH zwingenden Charakter haben, also durch die Gesellschafter auch einvernehmlich nicht geändert werden können. Anders als bei der GmbH ist bei der AG zwingend als drittes Organ neben dem Vorstand und der Hauptversammlung der Aufsichtsrat vorgesehen. Die Rechtsform der Aktiengesellschaft ist in erster Linie gedacht für Großunternehmen, die große Kapitalbeträge benötigen, welche sie durch Einlage von Aktionären beschaffen wollen. Nicht alle Aktiengesellschaften sind börsennotiert, sondern nur diejenigen, deren Aktien zum Handel an der Börse zugelassen sind.

Eintragung im Handelsregister

Die voraufgeführten Unternehmensformen (Einzelkaufmann, OHG, KG, GmbH, UG, AG) sind allesamt im Handelsregister einzutragen.

Das Handelsregister wird bei den Amtsgerichten elektronisch geführt und ermöglicht es den am Geschäftsleben beteiligten Personen, bestimmte Informationen über die im Handelsregister eingetragenen Unternehmen einzuholen und schützt diese vor Irrtümern. So ergibt sich aus dem Handelsregister z.B., wie die korrekte Bezeichnung der Firma Ihres Geschäftspartners lautet, wo sie ihren Sitz hat, wie die Geschäftsanschrift lautet, wer für das Unternehmen Verträge abschließen darf, bei Kapitalgesellschaften wie der Unternehmensgegenstand lautet, wie hoch das Stamm- bzw. Grundkapital ist und wann Satzungsänderungen vorgenommen wurden. Auf die Richtigkeit dieser Angaben können die Geschäftspartner vertrauen.

Sofern sich bestimmte, für den Geschäftsverkehr bedeutsame Verhältnisse des Unternehmens ändern, muss das in das Handelsregister eingetragen werden. Eintragungspflichtig sind beispielsweise:

• Wechsel in der Geschäftsführung; Erteilung/Widerruf von Prokura,
• Änderung der Firma,
• Änderung des Unternehmenssitzes; Errichtung von Zweigniederlassungen,
• Änderung der Gesellschafter bei OHG und KG und
• Änderung des Gesellschaftsvertrages bei Kapitalgesellschaften.

Die in elektronisch einzureichenden Anmeldungen der eintragungspflichtigen Tatsachen beim Handelsregister bedürfen der notariellen Beglaubigung. Wir als Notare formulieren hierbei den Text der Anmeldung für Sie und überwachen die richtige Eintragung im Handelsregister. Wir beraten Sie auch umfassend über die mit der Eintragung zusammenhängenden Fragen und klären etwaige Zweifelsfragen mit dem Registergericht.

Die Firma

Im umgangssprachlichen Sinne ist mit »Firma« meist das Unternehmen oder sogar nur das Betriebsgebäude gemeint. Juristisch hat der Begriff Firma jedoch eine andere Bedeutung. Die Firma ist nämlich der Name, mit dem das Unternehmen im Handelsregister eingetragen ist und im Geschäftsverkehr auftritt.

Die Firma muss so gewählt werden, dass sie zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet ist und sich von anderen Firmen deutlich unterscheidet. Der Firmenname kann auf dem Namen des Inhabers (Personenfirma, z.B. »Klaus Walter Hartmann OHG«) oder dem Tätigkeitsbereich des Unternehmens beruhen (Sachfirma, z.B. »Autoverwertung und Recycling GmbH«). Zulässig sind allerdings auch unterscheidungskräftige Phantasienamen, die nicht dem Unternehmensgegenstand entnommen sind (z.B. »Paradiso GmbH« für Sonnenstudio).

In jedem Fall muss sich die Rechtsform des Unternehmens aus einem entsprechenden Zusatz erkennen lassen. Die Firma von Einzelkaufleuten muss den Zusatz »eingetragener Kaufmann« oder »eingetragene Kauffrau« oder eine entsprechende Abkürzung (insbesondere »e.K.«) enthalten.

Gesellschaftsgründung

Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), das Handelsgesetzbuch (HGB), das GmbH-Gesetz (GmbHG), das Aktiengesetz (AktG) und weitere Gesetze enthalten je nach Rechtsform zahlreiche Bestimmungen, die bei Gründung einer Personen- oder Kapitalgesellschaft zu beachten sind. Einige möchten wir Ihnen kurz vorstellen:

Personengesellschaften

Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten die §§ 705 ff. BGB. Für die Offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft gelten diese BGB-Bestimmungen ebenfalls, jedoch nur sofern die Bestimmungen der §§ 105 ff. bzw. §§ 161 ff. HGB keine Sondervorschriften enthalten.

Die Personengesellschaften entstehen mit dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Die Gesellschafter müssen sich einigen, dass sie sich zur Verfolgung eines gemeinsamens Zwecks zusammenschließen.

Der Gesellschaftsvertrag bedarf grundsätzlich keiner Form. Er kann unter bestimmten Umständen aber formbedürftig sein. Der wichtigste Fall ist das Versprechen eines Gesellschafters, ein Grundstück oder eine Eigentumswohnung in die Gesellschaft einzubringen. In diesem Fall muss der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet werden. Ferner bedarf der Gesellschaftsvertrag etwa der notariellen Beurkundung, wenn der Zweck der Gesellschaft darin besteht, ein bestimmtes Grundstück zu erwerben, oder wenn eine Person unentgeltlich als Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt werden soll.

In jedem Fall sollte der Gesellschaftsvertrag sorgfältig formuliert werden, da mit dessen Abschluss umfangreiche Rechte und Pflichten zwischen den Gesellschaftern entstehen und das Gesetz teilweise nur rudimentäre oder nicht gewollte Regelungen enthält. Die Beratung durch einen Notar kann sich deshalb auch dann empfehlen, wenn keine Pflicht zur notariellen Beurkundung besteht.

Um zu verdeutlichen, was normalerweise im Rahmen eines Gesellschaftsvertrags geregelt wird und warum ein solcher Vertrag durchaus mal mehr als 10 Seiten Text enthalten kann, seien nur folgende Fragen aufgeworfen:

• Wer hat wann welche Einlage in die Gesellschaft zu leisten?
• Welche Gesellschafterkonten werden geführt?
• In welcher Höhe werden Gewinne entnommen?
• Wer darf die Gesellschaft vertreten?
• Wie wird die Gesellschafterversammlung einberufen? Welche Mehrheitserfordernisse bestehen bei Beschlüssen? Darf sich ein Gesellschafter bei einer Gesellschafterversammlung vertreten lassen?
• Darf ein Gesellschafter ohne Zustimmung anderer über seinen Gesellschaftsanteil verfügen?
• Was gilt bei Tod eines Gesellschafters?
• Kann ein Gesellschafter die Gesellschaft kündigen?
• Kann ein Gesellschafter gegen seinen Willen aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden?
• Welche Abfindung erhält ein ausscheidender Gesellschafter?

GmbH und Aktiengesellschaft

Für die GmbH einschließlich deren Unterform der Unternehmergesellschaft gelten insbesondere die Bestimmungen des GmbHG und für die Aktiengesellschaft insbesondere die Bestimmungen des AktG.

Diese Gesellschaften entstehen als solche erst mit der Eintragung im Handelsregister. Die eigentliche Gründung beginnt mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags, der hier stets der notariellen Beurkundung bedarf. Der Notar achtet darauf, dass neben den gesetzlich vorgeschriebenen Bestandteilen des Gesellschaftsvertrags die weiteren regelungsbedürftigen Punkte im Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden.

Außerdem erstellt der Notar die bei Gründung der Gesellschaft dem Handelsregister sonst vorzulegenden Unterlagen und Erklärungen bzw. ist Ihnen hierbei behilflich. Zu nennen ist hier bei der GmbH etwa die Bestellung der Geschäftsführer, die Erstellung der Gesellschafterliste und der Entwurf der Handelsregisteranmeldung.

Wir werden Ihnen anlässlich der Gründung im persönlichen Gespräch selbstverständlich zahlreiche Erklärungen und Hinweise geben, etwa zu den verschiedenen gesellschaftsvertraglichen Regelungen, zum Unterschied zwischen einer Bar- und einer Sachgründung, zu den Haftungsgefahren bei »verdeckten Sacheinlagen«, zu den von den Geschäftsführer in der Handelsregisteranmeldung abzugebenden strafbewehrten Versicherungen, um nur ein paar Schlagworte zu nennen.

Deshalb nur noch zwei wichtige Hinweise hier vorab:

• Die Einzahlungen der Gesellschafter auf das Stamm- bzw. Grundkapital der Gesellschaften sollte erst nach der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages erfolgen, da Vorleistungen unter Umständen nicht die Einlageverpflichtung erfüllen.
• Die Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter gilt erst dann, wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist. Auch wenn der notarielle Gründungsvertrag bereits beurkundet ist, sollten daher – zumindest risikoreiche – Geschäfte im Namen der Gesellschaft möglichst vor Eintragung im Handelsregister nicht vorgenommen werden.

Betreuung durch den Notar

Mit Ihrem Pkw müssen Sie sicher gelegentlich die Werkstatt aufsuchen. Selbst wenn das Fahrzeug neu ist, ist es manchmal erforderlich, Wartungs- oder Reparaturarbeiten vorzunehmen, die Reifen zu wechseln oder dem Werkstattmeister einfach nur ein paar Fragen zu stellen.

Mit einem Unternehmen ist das durchaus vergleichbar. Nachdem es einmal gegründet ist und »läuft«, ergeben sich gleichwohl im Handelsregister einzutragende Änderungen, die der notariellen Beurkundung und/oder der notariell zu beglaubigenden Anmeldung bedürfen. Wir als Notare sind hier Ihr »Werkstattmeister« und beraten Sie umfassend, entwerfen die erforderlichen Urkunden und Anmeldungen, beantragen die Eintragung beim Handelsregister vor und überwachen den richtigen Vollzug durch das Gericht.

Unabhängig davon, ob Sie Ihr im Handelsregister eingetragenes Unternehmen als Einzelkaufmann/frau (e.K.) oder in Form einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG), einer Kommanditgesellschaft (KG), ggf. als GmbH & Co. KG, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), ggf. als Unternehmergesellschaft (UG), oder in Form einer Aktiengesellschaft (AG) betreiben, sind beispielsweise folgende Änderungen stets eintragungspflichtig:

• Änderung der Firma
• Änderung des Orts der Niederlassung/Sitzverlegung
• Änderung der Geschäftsanschrift
• Errichtung einer Zweigniederlassung
• Erteilung, Änderung und Erlöschen einer Prokura

Daneben gibt es zahlreiche weitere rechtsformabhängige Änderungen, die zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden oder dem Handelsregister mitzuteilen sind.

Beim einzelkaufmännischen Unternehmen ist das z. B. die Verpachtung oder der Verkauf des Unternehmens oder die Einstellung des Geschäfts.

Bei der OHG ist an Änderungen in der Vertretungsregelung, die Aufnahme eines neuen Gesellschafters, der Tod oder das sonstige Ausscheiden eines Gesellschafters oder die Auflösung der Gesellschaft zu denken.

Bei der KG sind weiter etwa Änderungen bei der Höhe der Kommanditeinlagen oder der Statuswechsel vom Komplementär zum Kommanditisten oder umgekehrt relevant.

Bei der GmbH kommen insbesondere Änderungen in der Geschäftsführung (z. B. Bestellung eines neuen Geschäftsführes, Abberufung eines Geschäftsführers, Änderungen bei der Vertretungsbefugnis von Geschäftsführern), Veränderungen des Stammkapitals (z. B. Euroumstellungen, Kapitalerhöhungen) und sonstige Satzungsänderungen, Umwandlungsvorgänge, der Abschluss, die Änderung oder die Aufhebung von Unternehmensverträgen sowie die Auflösung und Löschung der Gesellschaft in Betracht. Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen bedarf der notariellen Beurkundung. Dann sowie bei sonstigen Änderungen in den Beteiligungsverhältnissen der Gesellschafter ist eine Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen.

Hinsichtlich der AG sind schließlich ebenfalls Änderungen bei den Vertretungsorganen (dem Vorstand), Veränderungen des Grundkapitals und sonstige Satzungsänderungen, Umwandlungsvorgänge, Unternehmensverträge sowie die Beendigung der Gesellschaft von Bedeutung. Außerdem ist etwa an die Anmeldung von Nachgründungsvorgängen oder an eine große Zahl von Vorgängen zu denken, bei denen keine Eintragung in das Handelsregister erfolgt, jedoch Mitteilungen in den Registerakten zu hinterlegen sind (z. B. Änderungen der Aufsichtsratsmitglieder).

Veränderung der Organisation von Unternehmen

Aufgrund einer Veränderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse kann sich auch die grundsätzliche Frage stellen, ob die gewählte Rechtsform noch den an sie geknüpften Erwartungen entspricht oder ob die Erreichung des angestrebten Ziels nicht durch den nachträglichen Wechsel der Rechtsform erleichtert werden kann. So werden beispielsweise neue Betätigungsfelder erschlossen, Auslandskontakte geknüpft, verdiente Mitarbeiter beteiligt. Nicht zuletzt kann es auch sinnvoll sein, durch Umstrukturierungsmaßnahmen Steuervorteile zu nutzen. Auch mag z.B. der Bedarf nach zusätzlichem Eigenkapital die Aufnahme von Gesellschaftern und damit den Übergang zu einer ihren Interessen entsprechenden Rechtsform nahelegen. Eine Vielzahl anderer Gründe ist denkbar. In einem sich schnell wandelnden wirtschaftlichen Umfeld werden Maßnahmen wie die Umwandlung in eine andere Rechtsform, Zusammenschlüsse und Verschmelzungen auch bei mittelständischen und kleinen Unternehmen immer häufiger.

Typische Beispiele für solche Veränderungen eines eingeführten Betriebs sind der Verkauf von Unternehmensanteilen, die Umwandlung von Unternehmen und auch die Betriebsaufspaltung. In der Sache handelt es sich hier um komplizierte rechtliche Vorgänge, weshalb der Gesetzgeber in vielen Fällen die Beratung durch den Notar vorgesehen hat.

Verkauf von Unternehmensanteilen

Der Verkauf von Unternehmensanteilen kommt vor allem dann in Betracht, wenn ein neuer Teilhaber in das Unternehmen aufgenommen oder das Unternehmen vollständig veräußert werden soll. Sofern es sich um eine GmbH handelt, müssen der Kaufvertrag sowie die Anteilsübertragung notariell beurkundet werden; sofern es sich um eine OHG oder KG handelt, ist eine notarielle Beurkundung nicht vorgeschrieben, aber schon zu Beweiszwecken empfehlenswert.

Umwandlung

Die Umwandlung von Unternehmen kommt dann in Betracht, wenn aufgrund veränderter Rahmenbedingungen oder einer Neuausrichtung des Unternehmens die bisherige Rechtsform nicht mehr optimal ist (Formwechsel), verschiedene Unternehmen vereinigt werden sollen (Verschmelzung), ein Unternehmen in mehrere aufgeteilt werden soll (Spaltung) oder das Unternehmensvermögen übertragen werden soll. Die Umwandlung bedarf grundsätzlich der notariellen Beurkundung.

Betriebsaufspaltung

Bei der Betriebsaufspaltung wird das Anlagevermögen des Unternehmens aus steuerlichen Gründen in eine dafür gegründete Personengesellschaft (OHG, KG) überführt; die Unternehmensaktivitäten werden dagegen durch eine GmbH geführt. Die Betriebsaufspaltung ist meist steuerlich motiviert.

Unternehmensnachfolge

Unternehmer, die erfolgreich einen Betrieb aufgebaut haben, stehen früher oder später vor dem Problem, einen geeigneten Nachfolger zu finden. Weil viele mittelständische Betriebsinhaber der Nachkriegsgeneration derzeit einen Nachfolger suchen, gehört das Thema der Unternehmensnachfolge zu den vieldiskutierten »heißen Eisen«. Wird die Notwendigkeit, eine sinnvolle Nachfolgeregelung zu finden, nicht rechtzeitig erkannt, kann dies schnell zur Krise führen. Dabei geht es auch um zahlreiche Arbeitsplätze.

Vorrangige Ziele der Nachfolgeregelung werden die Erhaltung des Betriebes und die Versorgung des ausscheidenden Seniorchefs bzw. seiner Angehörigen sein. Dabei kommt es darauf an, geeignete Nachfolger für Inhaberschaft und Geschäftsführung frühzeitig auszuwählen und möglichst noch während der aktiven Phase des Seniorchefs in den Betrieb einzubinden.

Der Unternehmer muss allerdings nicht nur an die geplante Unternehmensnachfolge denken. Vielmehr sollte auch an den Fall des plötzlichen Versterbens gedacht werden. Gerade in diesem Fall kann das Unterlassen einer testamentarischen Anordnung das Ende eines jungen und aufstrebenden Unternehmens bedeuten.

Insgesamt muss dringend davon abgeraten werden, ohne eine sachverständige Beratung selbst etwa mit einem eigenhändigen Testament die Nachfolge regeln zu wollen. So ist insbesondere eine Abstimmung mit den gesellschaftsvertraglichen Regelungen notwendig. Sie bei den Möglichkeiten einer ausgewogenen testamentarischen oder vertraglichen Regelung zu beraten, ist eine wesentliche Aufgabe des Notars.

Auswahl des Nachfolgers

Die richtige Gestaltung der Unternehmensnachfolge kann sehr unterschiedlich sein. Zentraler Punkt ist die Auswahl eines geeigneten Nachfolgers. Oft wird ein Kind des Seniorchefs die Nachfolge antreten. Ist in der Familie keine geeignete Person vorhanden, so kommen auch (leitende) Angestellte des Unternehmens oder gegebenenfalls ein qualifizierter firmenfremder Nachfolger in Betracht.

Testament oder Erbvertrag

Als Unternehmer sollten Sie aber nicht nur an die lebzeitige Übertragung denken, sondern auch für den Fall des plötzlichen Ablebens Vorsorge treffen. Insofern müssen Sie eine Verfügung von Todes wegen in Form eines Testaments oder eines Erbvertrags errichten. Sofern die Unternehmensnachfolge in der Familie stattfindet, muss im Regelfall die Verfügung von Todes wegen so ausgestaltet werden, dass dem Nachfolger das Unternehmen bzw. die Unternehmensmehrheit zugewendet wird. Gegebenenfalls kann ein Ausgleich für die übrigen Angehörigen vorgesehen werden. Fällt der Betrieb dagegen an eine – eventuell zerstrittene – Erbengemeinschaft, so droht die Zersplitterung der Eigentumsverhältnisse und die Handlungsunfähigkeit des Unternehmens. Sofern die Gefahr besteht, dass der vorgesehene Nachfolger zum Zeitpunkt des Erbfalles für die Unternehmensführung noch zu unerfahren ist, kann die Testamentsvollstreckung durch einen sachkundigen Testamentsvollstrecker Abhilfe schaffen.

Gesellschaftsvertrag

Wenn dem Unternehmen ein Gesellschaftsvertrag zugrunde liegt, sollte im Vorfeld geprüft werden, ob die vorgesehene Unternehmensnachfolge mit dem Gesellschaftsvertrag vereinbar ist. Gegebenenfalls sind Änderungen erforderlich.

Unternehmensübertragung

Soll die Nachfolge bereits zu Lebzeiten des Seniorchefs stattfinden, so wird dieser die Unternehmensanteile teilweise oder ganz auf den Nachfolger übertragen. Die Übertragung kann als Kauf oder Schenkung ausgestaltet sein; gegebenenfalls kann sich der Seniorchef den Widerruf der Übertragung und eine Beteiligung an zukünftigen Erträgen vorbehalten.

Umwandlung

Als wichtiges Instrument für die Unternehmensnachfolge ist die Umwandlung des Unternehmens zu nennen. Der Gesetzgeber bietet mit dem neugeschaffenen Umwandlungsgesetz eine gute Möglichkeit an, die Rechtsform des Unternehmens der geplanten Unternehmensnachfolge anzupassen.

Begriff des Unternehmenskaufs

»Mergers & Acquisitions«, »Asset Deal«, »Share Deal«, »Letter of Intent«, »Due Diligence«, »Rating«, »closing« und noch viele andere vorwiegend englischsprachige Fachbegriffe aus den Bereichen des Gesellschafts-, Bank- und Finanzrechts begegnen dem, der sich über den Unternehmenskauf informieren möchte. Wer mit diesen Begriffen nicht viel anfangen kann, sei gleichwohl beruhigt. Das Fachvokabular ist nicht bei jedem Unternehmenskauf erforderlich oder gleichermaßen relevant. So unterschiedlich Unternehmen sind, so verschieden kann auch der Ablauf eines Unternehmenskaufs und insbesondere der eigentliche Kaufvertrag sein.

Unter »Unternehmenskauf« versteht man zunächst einmal schlicht den Kauf eines Unternehmens. Und dieser Kaufvertrag ist nahezu stets für Verkäufer und Käufer von herausragender Bedeutung,

Im Juristendeutsch gibt es für den Begriff des »Unternehmens« zwar keine einheitliche Definition. Im Bereich des Unternehmenskaufs versteht man hierunter aber üblicherweise die Zusammenfassung der persönlichen und sachlichen Mittel einschließlich der zugehörigen Werte und Güter einer organisatorisch-ökonomischen Einheit, die einem einheitlichen wirtschaftlichen Zweck dienend am Markt auftritt. Neben Sachen, Personen, Forderungen und Verbindlichkeiten gehören hierzu beispielsweise auch die Kundschaft, der Ruf, Geschäftsgeheimnisse, die Firma, Marken, Wettbewerbsrechte und das Know-how.

Da Unternehmen in allen Größenordnungen vorkommen, ist das Spektrum des Unternehmenskaufvertrags groß. Ein Unternehmenskauf ist nicht nur der Verkauf eines Großunternehmens der nationalen oder internationalen Wirtschaft, sondern ebenso der Verkauf von kleinen oder mittelständischen Unternehmen. Ein notariell beurkundungspflichtiger Unternehmenskauf liegt etwa auch vor bei Verkauf eines Gaststättenbetriebs samt Gebäude oder bei Verkauf einer Handwerker-GmbH mit wenigen Arbeitnehmern samt der im Eigentum des Alleingesellschafters stehenden und an die GmbH verpachteten Betriebsstätte.

Die Dauer und der Ablauf von Vertragsverhandlungen und der Inhalt und Umfang von Notarurkunden über Unternehmenskäufe können deshalb ganz unterschiedlich sein. Bei Verkauf kleinerer Unternehmen, bei denen der Erwerber das Unternehmen seit langer Zeit aufgrund eigener Mitarbeit gut kennt und ein persönliches Vertrauensverhältnissen zwischen den Vertragsteilen besteht, kommt es manchmal schon kurze Zeit nach nur einem Vorgespräch mit dem Notar zur notariellen Beurkundung des Kaufvertrags, der vielleicht lediglich einen Umfang von 20 Seiten hat. Wir haben aber ebenso schon Unternehmenskäufe beurkundet, denen langwierige Verhandlungen unter Beteiligung mehrerer Beraterteams vorausgingen, bei denen die Beurkundungsverhandlung sich über mehrere Tage erstreckte und die Kaufurkunde einen Umfang von mehreren Aktenordnern hat.

Due Diligence

Unter Due Diligence versteht man die technische, wirtschaftliche, rechtliche und steuerliche Prüfung und Bewertung des zum Verkauf stehenden Unternehmens. Ziel der Due Diligence ist es, Chancen und Risiken des Unternehmens aufzudecken. Die Due Diligence beeinflusst das Kaufangebot des Käufers bzw. den Kaufpreis. Sie hat aber auch auf den übrigen Inhalt des Unternehmenskaufvertrags Einfluss, insbesondere ist sie relevant für die genaue Bezeichnung der zum Unternehmensträger gehörenden Vermögensgegenstände und für die Gewährleistungs- und Garantievereinbarungen.

Formen des Unternehmenskaufs

Es gibt zwei grundsätzliche Formen des Unternehmenskaufs, den Asset Deal und den Share Deal.

Asset Deal

Beim Asset Deal werden sämtliche zum Unternehmen gehörende Vermögensgegenstände (engl. assets) verkauft und gehen im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf den Käufer über. Vertragsgegenstand ist das Unternehmen als Sachgesamtheit. Verkäufer ist der Unternehmensträger selbst. Es handelt sich um einen Sach- und Rechtskauf.

Share Deal

Beim Share Deal werden die gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsrechte (engl. shares) am Unternehmensträger verkauft und übertragen, ohne dass sich die Zuordnung der zum Unternehmen gehörenden Vermögensgegenstände ändert. Übertragen werden die Aktien, GmbH-Geschäftsanteile oder die Personengesellschaftsanteile am Unternehmen. Verkäufer sind die Gesellschafter des Unternehmensträgers. Es handelt sich um einen reinen Rechtskauf.

Einzelheiten zur Vertragsgestaltung

Beurkundungspflicht

Es kann aus verschiedenen Gründen die Pflicht bestehen, den Unternehmenskaufvertrag notariell zu beurkunden, insbesondere wenn beim Asset Deal Grundbesitz zum zu übertragenden Vermögen gehört oder beim Share Deal GmbH-Geschäftsanteile veräußert bzw. mitveräußert werden.

Bezeichnung der Vermögensgegenstände

Die zu übertragenden Vermögensgegenstände müssen beim Asset Deal genau bezeichnet sein. Beim Share Deal müssten die zum Unternehmensträger gehörenden Vermögensgegenstände zwar nicht detailliert aufgeführt werden. Da es für den Erwerber aber wichtig ist, welche Vermögensgegenstände zum Unternehmensträger gehören, werden sie normalerweise ähnlich ausführlich wie beim Asset Deal aufgeführt. Der Aufwand für die Erstellung der erforderlichen Übersichten ist häufig sehr hoch.

Übergang der Arbeitsverhältnisse

Die beim verkauften Unternehmen bestehenden Arbeitsverhältnisse ändern sich durch den Unternehmenskauf selbst nicht. Bei einem Share Deal bleibt der Arbeitgeber ohnehin unverändert, und bei einem Asset Deal  gehen im Normalfall alle Arbeitsverhältnisse zwingend nach § 613a BGB auf den Unternehmenskäufer über.

Kaufpreis

Beim Kaufpreis wird zumeist aus steuerlichen Gründen ausgeführt, welche Kaufpreisteile auf die einzelnen Kaufgegenstände entfallen. Der Kaufpreis ist bei Vertragsschluss jedoch nicht immer abschließend bestimmt. Häufig werden auch variable Kaufpreisklauseln vereinbart, aufgrund derer ein vorläufig vereinbarter Kaufpreis später noch auf Grundlage eines zum Übergangsstichtag oder zu einem bestimmten anderen Stichtag zu erstellenden Zwischenabschlusses oder anderer Kriterien angepasst werden soll.

Übergangsstichtag

Übergangsstichtag ist der Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergangs des Unternehmens. An diesem Tag gehen also insbesondere Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahren auf den Erwerber über. Der Übergangsstichtag liegt meistens nach dem Tag des Vertragsschlusses ist sowohl für die vom Verkäufer abgegebenen Garantien als auch in steuerlicher Hinsicht bedeutsam.

Haftungsgefahren

Der Erwerb eines Unternehmens ist mit zahlreichen Haftungsgefahren verbunden. Haftungsrisiken können z. B. aufgrund gesellschaftsrechtlicher oder handelsrechtlicher Bestimmungen für Altverbindlichkeiten oder aufgrund steuerrechtlicher Vorschriften für Betriebssteuern bestehen. Um die Vertragsteile abzusichern, werden hierzu stets entsprechende Vereinbarungen, insbesondere im Rahmen der Gewährleistung, getroffen, ggf. hat ein Vertragsteil auch Sicherheiten zu stellen, inbesondere in Form von Grundpfandrechten oder Bankbürgschaften.

Gewährleistung, Garantien

Die Vertragsteile treffen üblicherweise über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehende detaillierte und umfangreiche Garantievereinbarungen, welche nicht selten Voraussetzungen und Rechtsfolgen abschließend regeln.

Rechtsfragen für den veräußernden Inhaber

Der Inhaber des zu veräußernden Unternehmens hat im Vorfeld sorgfältig zu prüfen, ob persönliche Bürgschaften für Unternehmensschulden bestehen. Dies gilt entsprechend für künftige Ansprüche des Inhabers. Zu klären ist insbesondere das Schicksal einer betrieblichen Altersversorgung des veräußernden Inhabers.

Wettbewerbsverbot

Es ist empfehlenswert, eindeutige Vereinbarungen über ein Wettbewerbsverbot zu treffen, durch das Verkäufer verpflichtet wird, künftig eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des verkauften Unternehmens zu unterlassen.

Steuern

In steuerlicher Hinsicht bestehen grundlegende Unterschiede, ob der Unternehmenskauf im Weg des Asset Deals oder des Share Deals erfolgt. Unabhängig hiervon und auch unabhängig von der Größe des verkauften Unternehmens ist ein Unternehmenskauf stets steuerlich relevant und bedarf es der Hinzuziehung der steuerlichen Berater sowohl des Verkäufers als auch des Käufers.

Für die Durchführung von Strukturierungsmaßnahmen vor oder nach dem eigentlichen Kaufvertrag stehen wir für Sie als Notare ebenfalls zur Verfügung.

Bei der Veräußerung einer Kapitalgesellschaft im Wege des Asset-Deals ist an den Formwechsel in die Personengesellschaft zu denken, um einen Finanzierungseffekt für den Käufer durch Abschreibungsmöglichkeiten zu begründen. Aus steuerlichen Motiven kann auch die Verschmelzung des erworbenen Unternehmens mit der laufenden Gesellschaft vorteilhaft sein.

Das sog. SEStEG hat grundlegende Veränderungen im System des Umwandlungssteuerrechts gebracht. Die verschiedenen steuerlichen Auswirkungen derartiger Strukturmaßnahmen sind im Vorfeld durch den Steuerberater zu überprüfen.